过度执法？包子铺卖豆腐脑罚上万，凉拌菜罚五千

近日，北京一包子铺因超范围经营豆腐脑被市场监管部门罚款1.5万元，引发网友热议。此前，安徽多家餐馆因未取得冷食类食品经营资质售卖凉拌黄瓜而被处罚5000元也引起关注。有网友认为，商家超范围经营理应被罚，食品安全必须保证；另一些网友则质疑处罚是否过严。有学者表示，包子铺卖豆腐脑、炒菜店凉拌菜或许违反了相关规定，但有无必要进行巨额处罚？一刀切的执法是否可以更人性化？

据报道，北京市市场监督管理局网站日前公开一则行政处罚决定书。据行政处罚决定书显示，一家名为“北京皖南温馨包子铺”因为在外卖平台上售卖豆腐脑，被市场监管部门没收违法所得7014元，并罚款1.5万元。

该包子铺于2022年4月23日至2023年7月27日期间，在外卖平台销售豆腐脑1169单，每份售价6元，货值金额共7014元。但该包子铺没有热食类经营许可，豆腐脑不在其注册的经营许可项目范围内，所以，市监部门认为该包子铺属于超范围经营，将依法对当事人进行处罚。这一处罚在社交媒体上迅速引起了极大的关注。

有网友表示：豆腐脑、豆浆、油条、包子馒头，这些都是咱老百姓早餐吃的传统食物，为啥包子铺就不能卖了？如此艰难的情况下，还这样苛刻，合法但不合理。

对此，也有网友持相反意见：莫误导！不是包子铺卖豆腐脑就违法，是包子铺超经营范围卖豆腐脑才违法！莫以人性化执法为名进行绑架！

日前，企查查显示，上述包子铺已办理了热食类食品制售经营许可，可以合法售卖豆腐脑了。

无独有偶，此前安徽合肥多个餐馆因卖凉拌黄瓜被罚款5000元，事件引起关注。据报道，2022年7月，合肥市场监管部门对多个餐馆因未取得冷食类食品经营资质售卖凉菜而进行罚款。其中，包河区王良才酸菜鱼望湖城店因无资质在外卖平台上售卖凉拌黄瓜，被处以5000元罚款；庐阳区又驰餐饮店也因在网上销售凉拌黄瓜被罚款5000元。

在池州一论坛上，也有餐饮店老板发帖反映，称自己在店内“拍黄瓜”做凉菜被市场监管部门处罚5000元。“我在九华山山下开了一家小饭店，一间门面太小，没办法做起了外卖，谁知道开业一个多月就被举报‘拍黄瓜’。”据该饭店负责人称，该店因此事被举报后被青阳市场监管局处以警告，但此后举报人继续向池州市场监管局举报，青阳县市场监管局依法对该店处以罚款5000元。

杭州市市场监管局表示，市监部门在早餐的例行检查中，也曾发现类似情况。在一家小龙虾店里，检查人员发现该店有销售凉菜，但其营业执照上显示的经营范围里，却没有“冷食类食品”，这表明，这家店并没有制售冷食、凉菜的资质。

那么，获得“冷食类食品”制售资质有哪些门槛？杭州市市场监管局官方抖音号的视频中，检查人员现场给店主科普：“要有冷菜间，独立的房间，需要有二次更衣间，要安装空调恒温，水池、冷菜间单独的冰柜……”

事实上，此案并非最近才有。早在2017年，广州便有类似情形被罚1万元的例子，也曾引发网友热议。网络上对此事的争议主要在以下几个方面：一是，一份凉拌黄瓜不到20元，处罚高达5000元是否合理？二是，初次查到就要罚吗？三是，在一些案例中，有关部门是鉴于商户案发后积极配合并整改、尚未造成严重后果、初次违法这三项从轻情节从轻处理，对饭店罚款5000元。倘若没有这些从轻情节，罚款数额岂非更高？

根据《食品经营许可管理办法》第十条之规定，“冷食类食品制售”为一个单独的食品经营项目，之所以售卖凉拌黄瓜被罚款，是因为饭店的《食品经营许可证》中没有包括冷食类食品制售，属于超范围经营。

同济大学法学教授金泽刚表示，从法律角度看，商户超过经营范围售卖冷黄瓜被罚5000元似乎是有依据的。根据《食品经营许可管理办法》第四十九条之规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。

因此，商户在日常经营活动中新增凉拌黄瓜经营项目，需要申请变更经营许可。但是如果其没有及时申请变更，并非立刻便产生被罚款的结果。从相关报道中，似乎并无监管部门实施“责令改正，给予警告”等行政处分的过程。

金泽刚认为，再退一步讲，倘若该行政处罚过程没有瑕疵，但合法性并非行政处罚唯一要义，合理性也同样需要被遵循。行政合理性原则是与行政合法性原则并列的基本原则，又是对行政合法性原则的一项限制性补充，它要求行政主体的行政行为不仅要合法，同时也要讲理。

所谓合理性原则，指的是行政行为的内容要客观、适度、合乎理性。《行政处罚法》明文规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”对于商户的经营行为，法律证件存在瑕疵，监管部门首先应依法提醒，而不应动辄罚款，且罚款金额与违法经营收入应该符合比例。

对于此案，罚款也不是唯一的、最好的选择，最新修正后的《行政处罚法》就首次引入了“首违不罚”条款。根据《行政处罚法》第三十三条之规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。

金泽刚表示，动辄拿起罚款武器指向当事人，从执法的角度来说，或许没有问题，但从处理行政执法机关与行政管理相对人的关系来看，就显得太过机械、教条和缺乏灵活性了。尤其在目前的经济环境下，给予民生经济以基本的关怀，也是执法为民的应有之义。执法的目的并非罚款，而是为了维护公平正义和民众利益。很多时候，执法也需获得民众认同，契合社会大众朴素的正义感和公平观，而非听上去不可思议。